Выводим сделку на чистую воду

Горнов Павел Васильевич, ведущий юрист Департамента консультаций и судебной защиты юридической фирмы «АВЕНТА»

Любое коммерческое предприятие повседневно сталкивается с рисками, способными существенно осложнить и даже парализовать всякую деятельность. А поскольку основным способом функционирования бизнеса является заключение сделок, вопросы проверки их чистоты и безопасности имеют большое значение. Это особенно актуально в отношении крупных сделок, например по слиянию или поглощению, инвестированию или вложению средств, в том числе и заемных, в крупный проект.

Стоит оговориться, что повсеместно используемое понятие «проверка чистоты сделки» некорректно отражает суть данного явления, что порой приводит к недоразумениям. Раньше под этим понималась юридическая чистота, или соответствие сделки требованиям закона.

Однако в настоящее время под проверкой чистоты сделки принято понимать проверку, в результате которой контрагент получает полную ясность в отношении всех существенных аспектов  будущей операции, в том числе о большинстве связанных с ней рисков.

В современном понимании сделка будет «чистой» и в том случае, когда имеются сомнения в ее законности и экономической обоснованности, но лицо, заказавшее проведение анализа, получило исчерпывающую информацию о юридических и иных последствиях (рисках) заключения подобного соглашения. Поэтому правильнее было бы говорить не о проверке «чистоты», а просто о проверке сделки.

В связи с этим получил распространение альтернативный термин – due diligence, которым обычно обозначают подобную процедуру. Причем, когда говорится о юридической проверке чистоты сделки, в качестве альтернативной формулировки используется термин legal due diligence или еще одно понятие – «правовой аудит».

Хитрая терминология legal due diligence

Как это часто бывает, когда иностранный термин используют параллельно с имеющимся российским, понятие due diligence не заменило собой понятие проверки чистоты сделки, а стало обозначать ее разновидность. Обычно под due diligence понимают исследование, которое сопровождает крупный проект и проводится привлеченными специалистами (консультантами). Однако данной проверкой не охватываются случаи оценки других сделок, заключаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности предприятия. Между тем последние также нуждаются в выявлении их юридической и коммерческой чистоты. Различие состоит только в том, что проверку типовых сделок предприятие может осуществлять собственными силами в режиме текущей работы штатных юристов, бухгалтеров и иных специалистов.

В наиболее общем виде при проведении проверки чистоты сделки анализу подвергаются два существенных момента. Во-первых, это сама сделка и все, что с ней связано, преимущественно в ее юридических аспектах, — ее форма, соответствие требованиям законодательства, существенные условия. Во-вторых, это анализ контрагента, а в случае покупки бизнеса это еще и комплексная оценка реальной стоимости бизнеса.

Разнообразие проверок

В настоящее время распространено условное деление проверок чистоты сделки на три основных вида: коммерческая, финансовая и юридическая проверка.

В рамках коммерческой проверки анализируется экономическая, политическая и иная общая информация о контрагенте и его бизнесе, известная вне проверяемого предприятия.

Проведение финансовой проверки, согласно теории due diligence, подразумевает получение той же информации, но непосредственно в самой проверяемой компании. В наиболее серьезных случаях это комплексная проверка, осуществляемая одновременно по нескольким направлениям, с участием бухгалтеров (проведение инвентаризации), оценщиков (установление реальной рыночной стоимости), аудиторов (оценка налоговых рисков). Юридическая проверка чистоты сделки предполагает выявление всех юридических рисков. Она частично охватывает и отдельные элементы финансовой проверки, если они имеют правовые, например налоговые, последствия.

Из большого количества способов проведения проверки наиболее широко используются: изучение документов, предоставленных контрагентом, и информации, самостоятельно полученной из открытых источников, осмотр на месте и проведение интервью. Причем последний способ является одним из наиболее перспективных в плане получения объективной информации: сравнение точек зрения в отношение одного вопроса специалистов разного уровня и профиля может дать очень хорошие результаты.

При оценке объема предстоящей проверки обычно исходят из особенностей сделки. Минимальной проверки требуют типовые соглашения, заключаемые в порядке осуществления текущей деятельности, например договоры поставки для компании оптовой торговли, договоры об оказании услуг для предприятий сферы услуг. Проведение оценки в данном случае может ограничиться анализом содержания договора и полномочий стороны на подписание соглашения.

Применительно к более крупным сделкам и при увеличении цены вопроса объем проверки увеличивается. И наконец, максимально тщательное исследование проводится при реализации проекта, результаты которого могут повлиять в целом на бизнес проверяющей стороны. В этом случае основным критерием объема анализа является цена вопроса: чем она выше, тем внимательнее должна быть проведена проверка. Однако необходимо понимать, что какой бы тщательной ни была проверка, она не может выявить абсолютно все риски и прояснить все аспекты будущей сделки.

Поэтому проверка должна акцентироваться на выявлении только тех рисков, которые действительно представляют важность. Кроме того, излишнее внимание к несущественным вопросам ведет к бесполезной трате ресурсов и времени. Не последнее место играет и психологический фактор, когда такое мелочное копание вызывает обоснованное раздражение у менеджеров и руководителей компании-контрагента и создает у них впечатление о низкой квалификации проверяющих, что реально может ухудшить отношения между сторонами вплоть до срыва сделки.

Тонкости планирования

В большинстве случаев предприятие использует для проведения проверки собственные ресурсы. Это относится практически ко всем текущим сделкам и большинству проектов средней величины. Сторонние специалисты привлекаются по мере необходимости и для прояснения отдельных аспектов будущей операции. Так, например, компании могут прибегнуть к услугам независимых оценщиков для выяснения реальной стоимости арендованного имущества, а в юридическую фирму предоставить пакет документов с поручением дать правовую оценку законности сделки.

При планировании крупной сделки использование собственных ресурсов оправдывается только в случае, если на предприятии имеются свои специалисты необходимого уровня и сделка осуществляется по основному профилю деятельности предприятия. В этом случае сформированная команда (юрист, финансист, внутренний аудитор, соответствующие специалисты по ведущему направлению работы компании) может заменить команду приглашенных консультантов.

Однако это в теории. На практике существенным преимуществом сторонних специалистов является то, что помимо профессионального опыта у них есть еще и организационные навыки проведения проверок. Они не только знают, какая информация им нужна, но и умеют ее раздобыть. Кроме того, профессионалы знают, какие трудности могут им встретиться и как их обойти. Ко всему прочему собственники и менеджеры приобретаемой компании или компании-контрагента испытывают меньший дискомфорт, общаясь с независимыми специалистами.

Как правило, любая серьезная проверка требует привлечения специалистов самых разных направлений. В этом случае критерию «время—стоимость—эффективность» сможет соответствовать только юридическая или многопрофильная консалтинговая фирма с опытом, имеющая в своем штате наиболее востребованных экспертов – юристов по нескольким направлениям (корпоративное право, налоги, недвижимость), оценщиков, специалистов по правам на интеллектуальную собственность. Дополнительным плюсом такой компании является наличие тесных партнерских отношений с какой-либо аудиторской фирмой, которые дают возможность проводить комплексные проверки.

Однако во многих специфических сегментах рынка знаний сторонних специалистов бывает недостаточно. В этом случае качественный результат проверки может быть достигнут только при условии тесного взаимодействия специалистов заказчика, имеющих отраслевой опыт, и привлеченных профессионалов с богатой практикой проведения проверок.

Организационные аспекты

Некрупные сделки, заключаемые в процессе текущей деятельности предприятия, проверяются внутренними специалистами в порядке исполнения ими типовых должностных обязанностей в соответствии с действующими на предприятии регламентами. В случае привлечения сторонних организаций для освещения отдельных аспектов сделки вопросов, как правило, также не возникает. Чаще всего неожиданные проблемы появляются при сопровождении крупных проектов. Опишем те из них, с которыми чаще всего можно столкнуться.

Во-первых, заказчик не всегда конкретизирует перед проверяющими конечную цель заключения сделки. Этот подход является неправильным. Ведь, если консультант получит не детализированное задание, то и отработает он его соответственно, выявив проблемы общего характера. Но вот то, что действительно интересует покупателя, может оказаться за пределами его внимания. Так, при проведении одной сделки выбор заказчиком при покупке компании был обусловлен не ее производственными активами, а долей на рынке, т. е. конечной целью покупателя был выход на новые рынки с использованием сбытовых ресурсов приобретаемой компании.

Однако, поскольку до сведения консультантов не довели данный мотив, основной акцент при проведении проверки был сделан на анализе общей информации и правовых рисков, а реально интересующий заказчика анализ позиций предприятия на рынке практически не был затронут. Покупателю пришлось уточнять свое задание и нести новые затраты. Поэтому в договоре на оказание услуг по проведению проверки всегда необходимо четко оговаривать, какие аспекты проверяемой сделки интересуют заказчика больше всего.

Во-вторых, повсеместно встречается ситуация, когда необходимые для проверки документы находятся у продавца в разных местах, в том числе в дружественных ему компаниях, которые не всегда предоставляют бумаги и информацию вовремя. Владельцы продаваемого бизнеса и менеджеры могут также, в силу самых различных обстоятельств, ограничивать доступ к определенным документам.

Если эти вопросы не обговорить заранее, то согласование перечня подлежащих обследованию бумаг и порядка оформления доступа к ним может занять неоправданно большое время, в течение которого работа будет стоять, и проверка затянется. Очевидно, что такой поворот событий не устроит ни покупателя, ни его консультанта. Поэтому в ходе предварительных переговоров между сторонами необходимо сразу оговаривать обязанность представителей проверяемой компании обеспечить полный и своевременный доступ ко всем необходимым для проверки документам.

По статистике, около 50 процентов всех сделок по приобретению компаний (бизнеса) неуспешны: как правило, основные издержки несет покупатель, который вынужден оценивать приобретаемый им бизнес в условиях острого дефицита информации, а часто и умышленного ее искажения. Однако грамотно организованная и проведенная проверка чистоты сделки позволяет сторонам значительно снизить риск наступления негативных последствий.