Фемида и аутсорсинг
Павел Горнов, директор Департамента консультаций и судебной защиты ЗАО "Юридическая фирма "АВЕНТА"
В современной российской деловой практике понятие аутсорсинг отличается некоторой неопределенностью, в том числе потому, что сам термин "аутсорсинг" никак не обозначен в законодательстве. Дополнительные сложности создает не всегда верное понимание существа правоотношений по поводу аутсорсинга, особенно его налоговых аспектов. Тем не менее было бы неправильным думать, что аутсорсинг вообще не регулируется российским законодательством -в зависимости от своего предмета договор на оказание данных услуг так или иначе будет подчинен определенным правовым нормам.
Рассматривая вопрос с юридической точки зрения, правоотношения по поводу подобных услуг можно условно разделить на классический (обычный) аутсорсинг и аутсорсинг (лизинг, аренду) персонала.
В экономическом смысле outsourcing (буквально - вне источника) - это выполнение каких-либо второстепенных производственных функций предприятия силами сторонних организаций, специализирующихся в выполнении соответствующих работ.
Наиболее известен IТ-аутсорсинг. Также все шире применяется аутсорсинг бухгалтерских услуг, подбор квалифицированного персонала (аутсорсинг HR-услуг), ведение кадрового делопроизводства (кадровый аутсорсинг), маркетинговый аутсорсинг, уборка помещений (клининг), аутсорсинг эксплуатации объектов недвижимости и т. д. Длительное время существует юридический аутсорсинг, т. е. передача функций по правовому обеспечению деятельности предприятия в стороннюю юридическую фирму. И хотя во многих таких случаях термин "аутсорсинг" не используется в договорах, по своей экономической сути все они относимы к категории аутсорсинговых.
Выполнение непрофильных работ силами сторонних организаций дает предприятию ощутимые экономические и правовые выгоды, такие как сокращение расходов на обустройство рабочих мест, гарантия качества работы и полная ответственность фирмы-исполнителя за результат (ответственность собственного работника в этом случае ограничится только дисциплинарным взысканием), оплата только положительного результата работ (а не ежемесячная зарплата независимо от результата, как в случае с собственными сотрудниками); налоговая экономия в ряде случаев в виде возможности выделения и последующего зачета (возмещения) сумм НДС, которые предприятие не смогло бы выделить в случае выполнения работ собственными силами.
Правовые "цветочки"
Договоры на передачу части функций сторонней организации в большинстве случаев являются классическим подрядом (глава 37 ГК РФ) или возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) в зависимости от того, что именно - работы или услуги - являются предметом договора. В этом отношении они практически ничем не отличаются от иных договоров, регулируемых данными главами Гражданского кодекса. Однако в определении отдельных положений договора аутсорсинга есть свои нюансы.
Аутсорсинг призван обеспечить эффективную замену труда собственных специалистов. Следовательно, одной из основных задач при формулировании условий договора является максимальное использование преимуществ работы со сторонними организациями по сравнению с трудом собственных специалистов. Например, работник ежемесячно получает заработную плату, не особо заботясь о результатах своего труда. Соответственно, если договором аутсорсинга будет предусмотрена фиксированная ежемесячная оплата услуг без привязки к результатам работы, то никаких очевидных преимуществ у аутсорсинга перед работой собственных специалистов в этом аспекте у заказчика не возникнет.
Условие о результате услуг является одним из важнейших в таких договорах. Между тем именно этот пункт часто вообще не упоминается, в результате чего стороны по-разному понимают объем работ, который должна осуществить фирма-аутсорсер, что нередко заканчивается судебным разбирательством. В одном случае заказчик пытался привлечь к ответственности компанию, оказывающую услуги по ведению бухучета, после того, как налоговая инспекция привлекла заказчика к ответственности за нарушение налогового законодательства. Однако выяснилось, что в договоре аутсорсинга перечень услуг был обозначен в самом общем виде, а результат работ не указан вовсе, вследствие чего исполнитель осуществлял только деятельность, прямо указанную в соглашении, тогда как заказчик ошибочно полагал, что ему будут оказаны услуги в полном объеме.
Чрезвычайно важно осознавать, что в большинстве случаев заказчик не имеет специальных познаний в той сфере, в которой он нанимает аутсорсера (именно поэтому он его и нанимает). Это позволяет исполнителю-аутсорсеру вносить в договор невинные с виду формулировки, которые тем не менее существенным образом ограничивают его ответственность, а заказчик в большинстве случаев не сможет их оценить. Учитывая такой аспект, необходимо вносить в договор условия о результате - заказчику не столь важно, как будет выполняться работа, главное, чтобы она была выполнена в соответствии с заданными критериями. Но для этого их необходимо указать в договоре.
Другим моментом, актуальным для аутсорсинга, является условие о конфиденциальности. Ведь часто специалисты исполнителя командируются для выполнения работы непосредственно на территорию заказчика, что существенно повышает риск разглашения конфиденциальной информации. Поэтому многие заказчики специально включают в договор аутсорсинга условие о том, что исполнитель обязуется особо проинструктировать своих сотрудников о необходимости строго соблюдать режим конфиденциальности во время своего нахождения на территории заказчика.
Применительно к аутсорсинговым договорам, предметом которых являются услуги, цена вопроса (и ошибки) может быть очень высокой (консалтинговое сопровождение крупного проекта, ведение бухгалтерского учета). Вследствие чего имеет смысл особо оговорить вопрос об основаниях и размере ответственности исполнителя за некачественную работу. В этом отношении преимущество имеет фирма-аутсорсер, застраховавшая свою профессиональную ответственность, поскольку собственных ресурсов аутсорсера обычно не хватает для полного возмещения причиненных убытков.
Особенности "аренды" труда
В договоре об аутсорсинге персонала предметом является не столько конкретная услуга (ведение бухучета, юридическое обслуживание), сколько труд исполнителей как таковой, словно если бы привлекаемые работники находились непосредственно в штате компании - заказчика услуг.
С точки зрения экономики эти договоры схожи с обычным аутсорсингом. Здесь также передается часть функций на исполнение третьему лицу. Однако принципиальным юридическим отличием таких отношений является то, что крайне велико значение трудового законодательства. Данные нормы существенным образом ограничивают возможности сторон по свободному регулированию своих отношений, чего не происходит в случае обычного аутсорсинга.
Единственной услугой, которая оказывается при аутстафинге и лизинге персонала, является лишь "услуга" по предоставлению персонала. После того как работники переданы, услугу можно считать оказанной, а соответствующие правоотношения - прекращенными, поскольку аутсорсер, предоставивший персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо иных услуг, кроме данной. Заказчик "пользуется" трудом привлеченных сотрудников точно так же, как если бы он пользовался арендованным имуществом. То есть при аутсорсинге персонала потребляется не услуга, а сам процесс труда конкретного работника. Поэтому формально ситуация выглядит таким образом, как если бы человека действительно "сдали в аренду", что целиком и полностью противоречит российскому законодательству, поскольку человек не может быть предметом гражданско-правовых сделок.
Исходя из этого, при составлении любого из договоров аутсорсинга персонала необходимо всячески избегать любых намеков на "аренду" рабочей силы, полностью оставаясь на почве договоров возмездного оказания услуг. Законодательство предоставляет нам такие возможности. Наиболее "лояльно" к подобным договорам относится Налоговый кодекс, подпункт 19 пункта 1 статьи 264 которого позволяет относить к расходам, связанным с производством и реализацией, "расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями...".
С точки зрения трудового права, вопросов возникает несколько больше, поскольку договор аутсорсинга персонала трудовым законодательством никак не урегулирован. В ряде случаев это создает массу проблем и часто заводит в тупик попытки грамотно оформить эти отношения, а работодатели в массовом порядке подвергаются санкциям трудовых инспекций за нарушение трудового законодательства и налоговых органов - за нарушение налогового законодательства. Такая ситуация возможна, например, в случае, если компания-заказчик самостоятельно осуществляет какие-либо выплаты или накладывает дисциплинарные санкции на работников, не состоящих в ее штате и привлеченных по договору аутсорсинга.
Еще сложнее обстоит дело с точки зрения гражданского законодательства. Как было отмечено выше, человек не может быть предметом гражданско-правового договора. Поэтому практика пошла по пути оформления таких отношений в виде договора, предметом которого являются "услуги по предоставлению персонала". Однако это является такой же натяжкой, как и "услуги по предоставлению имущества в пользование", то есть аренда, в отношении которой арбитражная практика после многочисленных баталий с налоговыми органами высказалась достаточно определенно. Аренда - это не услуга.
В настоящее время арбитражные суды в налоговых спорах встают на сторону налогоплательщиков и в большинстве случаев признают предоставление персонала услугой. Однако такая практика может и измениться, поэтому, если стороны желают максимально подстраховаться от неожиданностей такого рода, в качестве предмета договора аутсорсинга персонала необходимо указать не предоставление специалистов, а исключительно деятельность по обеспечению тех или иных потребностей заказчика. Функционирование работников исполнителя на предприятии заказчика в этом случае будет являться лишь способом оказания соответствующей услуги (по охране объекта, ведению бухучета и т. д.).
Налоговые "ягодки"
Довольно часто договоры аутсорсинга подпадают под пристальное внимание налоговых органов, поскольку они являются одним из способов (схем) налоговой оптимизации. В первую очередь это относится к аутсорсингу персонала, особенно в случаях, когда происходит массовое увольнение работников с последующим их трудоустройством в компанию, применяющую упрощенную систему налогообложения и оказывающую услуги первой компании. В этом случае, если предприятие не сможет доказать, что помимо очевидной налоговой выгоды оно получило еще и реальный экономический эффект, такая схема может быть квалифицирована инспекцией в качестве необоснованной налоговой выгоды.
Кроме того, в холдинговых структурах распространена практика, когда сотрудник одной из компаний работает в интересах всей группы компаний (например, секретарь офиса, по адресу которого расположено несколько компаний холдинга). В отсутствии грамотного договора оказания рассматриваемых услуг такая ситуация также чревата вопросами со стороны контролирующих органов.
Договоры классического аутсорсинга менее рискованны в налоговом отношении. До недавнего времени соответствующие органы пытались оспаривать экономическую обоснованность обращения к сторонним специалистам, если у предприятия уже есть в штате свой специалист. Однако арбитражные суды все чаще становятся на сторону налогоплательщиков. Так в одном из последних постановлений (от 18 марта 2008 г. № 14616/07) Высший арбитражный суд отверг довод инспекции о том, что расходы по оплате юридических услуг сторонней фирмы при наличии в штате собственных квалифицированных юристов являются экономически необоснованными.
Тем не менее и в этом случае сохраняется риск признания необоснованным отнесения на расходы затрат по аутсорсингу, если они не соответствуют законодательству. Подпункт 19 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ позволяет относить к расходам, связанным с производством и реализацией, только "расходы на услуги по предоставлению работников" (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией".
Поэтому желательно, чтобы предмет таких договоров максимально соответствовал данным формулировкам, вплоть до включения их в текст контракта. Грамотное юридическое оформление аутсорсинга позволяет предприятию использовать все преимущества данного механизма с минимальными правовыми рисками.