Услуги

Какую организационно-правовую форму выбрать: ЗАО или ООО?

Юридическая фирма «АВЕНТА». Ноябрь, 2014

Правильный выбор организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности предоставляет учредителям дополнительные инструменты и механизмы для реализации  своих планов по развитию и защите бизнеса. 

Самой распространенной организационно-правовой формой ведения бизнеса на сегодняшний день является общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО). Согласно статистическим данным, представленным на сайте Федеральной налоговой службы, по состоянию на 01.08.2014 г. на территории Российской Федерации зарегистрировано 3234878 компаний в форме ООО, что составляет 97,4 % от общего числа зарегистрированных компаний.

Второе и третье место по количеству зарегистрированных компаний занимают  акционерные общества: закрытые (ЗАО) – 54999 компаний (1,66%) и открытые (ОАО) -  6794 (0,2%). 

Сравнение двух форм: ЗАО и ООО является традиционным при выборе организационно-правовой формы будущей компании. ЗАО, по мнению большинства юристов, стоит ближе к ООО нежели к ОАО и, в отличие от последней, отлично подходит для среднего и малого бизнеса. В то время как к форме ОАО больше тяготеют крупные компании.

Однако с "01" сентября 2014 года введено деление обществ на публичные и непубличные.

 Публичным будет признаваться любое акционерное общество, акции которого публично размещаются или публично обращаются. 

Учитывая определение указанных понятий, содержащееся в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», публичными будут являться общества, акции (ценные бумаги, конвертируемые в акции) которых:

  • размещаются путем открытой подписки, или 
  • обращаются на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, или
  • обращаются путем их предложения неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы.

В непубличных акционерных обществах акции и ценные бумаги размещаются по закрытой подписке и публично не обращаются.

Деление на ОАО и ЗАО было чуть иным. Открытыми акционерными обществами считались общества, акционеры которых могли отчуждать акции независимо от согласия других акционеров. Если же акции распределялись только среди заранее определенного круга лиц, то АО было закрытым.

Деление акционерных обществ на закрытые и открытые прекратило свое существование. Соответственно акционерные общества должны определить  свою дальнейшую судьбу, выбрав статус публичного или непубличного акционерного общества. Также возможен вариант преобразования в иную организационно-правовую форму.

Можно уже сейчас прогнозировать, что большинство ОАО перейдут в статус публичных акционерных обществ, для чего необходимо будет внести в устав ОАО изменения в организационно-правовую форму  общества и вместо слов «открытое акционерное общество» указать «публичное акционерное общество». При этом законодатель дабы избежать паники в рядах ОАО не устанавливает сроки, в течение которых ОАО должно перейти в новый статус. Изменения должны быть зарегистрированы при первом изменении положений устава. Госпошлина за приведение документов в соответствие с новыми нормами, согласно законодательству, не взимается.

Что касается ЗАО,  ситуация складывается несколько иная.

Разумеется ЗАО могут перейти в статус непубличного акционерного общества. Сроки такого перехода также законодателем не ограничены. При внесении изменений в устав достаточно исключить слово «закрытое» из наименования общества.

Однако уже сейчас практика показывает, что большая часть ЗАО выбирает  реорганизацию в форме преобразования в ООО. И на это  есть несколько причин.

Прежде всего массовая реорганизация вызвана обязанностью всех акционерных обществ до  «01» октября 2014 года  передать ведение реестра  владельцев именных ценных бумаг  специализированному регистратору. В настоящее время в преобладающем большинстве ЗАО реестр ведется самостоятельно, что с одной стороны, обусловлено небольшим количеством акционеров и отсутствием  сделок по переходу права собственности на акции, а с другой стороны, существенной экономией на услугах регистратора.  Во многих же ОАО, особенно в крупных компаниях, ведением реестра владельцев именных ценных бумаг и так занимается  специализированный регистратор. Это вызвано во многом тем, что во-первых, в акционерных обществах, состоящих из более чем 50 акционеров, ведение реестра являлось прерогативой только регистраторов, а во-вторых в ОАО, действительно представляющих собой крупные холдинги, часто  совершаются сделки купли-продажи и иные операции с акциями, для отражения которых в реестре владельцев именных ценных бумаг требуется опыт  и квалифицированные знания. 

С «01» октября 2014 года акционерные общества не вправе вести реестр  самостоятельно. Вышеуказанная обязанность акционерных обществ повлечет для них  значительные расходы по передаче реестра владельцев именных ценных бумаг, а именно: на подготовку пакета документов и на приведение документации общества в соответствие с требованиями законодательства.

Кроме единовременных расходов на передачу реестра от обществ потребуются также и ежемесячные затраты. Анализ прайсов регистраторов по услуге ведения реестра  позволяет сделать вывод, что для небольших обществ, в пределах которого не совершаются операции  с акциями на постоянной основе, передача ведения реестра регистратору экономически невыгодна. Особенно ярко это проявляется на примере акционерного общества с небольшим количеством акционеров,  в связи с тем, что  часто стоимость подготовки, например  списка акционеров, имеющих право на участие в собрании акционеров, указана следующим образом: «3,00 за 1 зарегистрированное лицо, но не менее 1500,00». Вот и получается, что подготовка такого списка для акционерного общества, состоящего, например из 2 акционеров, и для общества из 500 акционеров по стоимости одинакова. 

В качестве еще одной причины выбора в пользу ООО можно назвать обязанность всех акционерных обществ ежегодно проводить независимый аудит. В то время как для ООО проведение аудита является не обязанностью,  а правом. Стоимость привлечения независимого аудитора будет представлять значительный расход для акционерных обществ, особенно небольших.

Еще немаловажной причиной является введение с «01» сентября 2014 г. обязанности удостоверения:

  •  принятия общим собранием  решения;
  • состав участников(акционеров) общества, присутствовавших при его принятии.

В отношении непубличного акционерного общества данные факты подтверждаются путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. 

Вариант заверения протокола  лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии, исходя  из ранее приведенного анализа прайса на услуги  специализированных регистраторов, обойдется обществу отнюдь недешево.

Однако на акционерное общество, состоящее из одного акционера, данная обязанность не распространяется. Решение единственного акционера принимается в письменной форме и не требует особой процедуры заверения.

В отношении же ООО законодатель предусмотрел большую свободу выбора.  Пункт 3 статьи 67.1 новой редакции Гражданского кодекса  РФ установил  не только обязательное нотариальное удостоверение протокола общего собрания ООО, но и условия, при выполнении которых можно обойтись без привлечения нотариуса. 

На общества с ограниченной ответственностью, состоящие из одного участника, положения статьи 67.1 Гражданского кодекса РФ также не распространяются. 

Введение обязательного нотариального удостоверения протоколов общего собрания  в некоторых ситуациях, конечно же, является разумным.

Например, в ситуациях корпоративного конфликта, когда учредители долгое время не могут принять важные решения и каждая сторона пытается пролоббировать свои интересы, есть некоторая вероятность подделки протоколов общего собрания. Наличие нотариальной надписи на протоколе значительно увеличивает вероятность его достоверности.

Кроме того, введение нотариального удостоверения по умолчанию полезно для компаний с уже существующими корпоративными спорами, т. к. в таких обществах любое решение принимается проблематично в ходе длительных споров и дискуссий.

Согласно Письму ФНП от 01.09.2014 N 2405/03-16-3 «О направлении пособия по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии», нотариус или лицо, исполняющее обязанности нотариуса в период замещения отсутствующего нотариуса, должен лично присутствовать на собрании. 

Указанное нотариальное действие может быть совершено и в помещении нотариальной конторы, если в извещении участникам (акционерам) о проведении собрания указано место нахождения нотариальной конторы и это не запрещено уставом общества.

В Гражданском кодексе РФ предлагаются примерные способы подтверждения решения и состава общего собрания участников без участия нотариуса:

1.  подписание протокола всеми участниками или частью участников;

Например:

  • подписи  председателя и секретаря общего собрания (самое очевидное);
  • подпись участника общества, владеющего наибольшей долей в уставном капитале;
  • подпись участника или участников общества, в сумме владеющих более чем 50% долей от уставного капитала;
  • подпись участника, которому доверяют все участники общества;
  • другие варианты.

2. с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения;

3. иным способом, не противоречащим закону.

Кроме того в Гражданском кодексе РФ указаны возможные способы фиксации способа удостоверения решения и состава собрания без участия нотариуса:

  1. порядок удостоверения может быть предусмотрен уставом;
  2. порядок удостоверения может быть принят решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

Решение о внесении изменений в устав в связи с изменением способа подтверждения решения и состава участников собрания не требует единогласного принятия. 

А вот решение общего собрания (без внесения изменений в устав) должно быть принято всеми участниками ООО единогласно. Это значит, что для легитимности такого решения потребуется принятие решения всеми участниками общества, а не только участниками, принявшими участие в собрании.

В каждый новый протокол может вноситься отдельный пункт повестки дня, определяющий способ удостоверения решения, однако  решение по этому пункту должно быть принято единогласно. Но ведь не всегда есть возможность на каждом собрании  обеспечить 100% явку участников и их участие в голосовании. Из такой  ситуации   может быть следующий выход – отдельным протоколом, принятым участниками общества единогласно, установить способ удостоверения. А в последующих протоколах делать ссылки на первоначальный протокол, а также прикладывать выписку из него или заверенную руководителем копию. 

Процедура регистрации изменений в устав общества, конечно же, сложнее и занимает больше времени. Однако в ее пользу говорит отсутствие необходимости единогласного решения всех участников общества о внесении в устав изменений и их регистрации. В то время как для многих обществ данный момент может быть решающим.

Кроме того в ООО возможен отказ от избрания ревизора (формирования ревизионной комиссии). В то время как в непубличных акционерных обществах данная возможность должна быть специально предусмотрена в уставе общества (подпункт 4 пункта 3 статьи 66.3 Гражданского кодекса РФ). Причем для внесения в устав данного положения необходимо единогласное голосование участников общества, что, как понятно, на практике не всегда возможно. 

Нередко возникает необходимость продать акции (доли) третьим лицам. Данная процедура регламентируется в ООО и непубличном акционерном обществе по-разному. В частности, для ООО законодателем императивно предусмотрена обязанность участника, намеревающегося реализовать долю (часть доли) третьему лицу заранее уведомить общество и его участников. У участников общества и самого общества (при условии если это предусмотрено уставом общества) существует преимущественное право приобретения данной доли (части доли). Тем самым права участников общества и самого общества при продаже доли защищены от бесконтрольного изменения состава участников. Для непубличного акционерного общества ограничение переуступки доли (части доли) должно быть отдельно предусмотрено уставом.

Благодаря регламентации процедуры продажи доли (части доли) в уставном капитале ООО на законодательном уровне и требованию регистрировать все изменения в составе участников в Едином государственном реестре юридических лиц, риск утраты права собственности на долю (часть доли) помимо воли ее владельца ниже, чем в отношении акций в акционерном обществе. В связи с тем, что операции с акциями отражаются только в реестре владельцев именных ценных бумаг, который до последнего времени во многих акционерных обществах велся самими обществами без привлечения специализированного регистратора, а в Едином государственном реестре юридических лиц изменения в составе акционеров не регистрируются, возможностей для незаконного перехода права собственности на акции от владельца к иному лицу намного больше. Выше были рассмотрены положения, отличающие акционерные общества, а в частности непубличные акционерные общества, и общества с ограниченной ответственностью.

С другой стороны, для ООО характерна диспозитивность норм, предоставляющая участникам общества определенную свободу, позволяющую подготовить устав с учетом индивидуальных особенностей, в то время как в акционерных обществах законодателем предусмотрено большое количество императивных норм, обязательных к исполнению и лишающих акционеров возможности свободно формировать устав с целью удовлетворения своих интересов. Жесткая регламентация корпоративных процедур в акционерных обществах обеспечивается в том числе административной ответственностью в виде штрафных санкций, что не характерно для ООО. Однако обратной стороной такой свободы и отсутствия штрафных санкций является меньшая защищенность участников при несоблюдении корпоративных процедур по сравнению с акционерами акционерных обществ.

ЗАО или ООО? Сохранять и далее статус акционерного общества или реорганизоваться в иную организационно-правовую форму - вот какой вопрос предстоит решить всем акционерным обществам.  

В рамках данной статьи как отражение существующих реалий приведен анализ двух организационно-правовых форм: ООО и непубличного акционерного общества. 

Как уже говорилось выше сравнение ООО и ЗАО стало традиционным при выборе организационно-правовой формы ведения бизнеса. Конечно же все достоинства и недостатки обеих форм сохраняются. Однако в рамках данной статьи сделан акцент на новых обстоятельствах, появившихся в связи с последними изменениями в законодательстве, которые необходимо учитывать при выборе формы осуществления предпринимательской деятельности.

Ответ на вопрос о выборе индивидуален для каждого конкретного общества с учетом специфики именно его деятельности или особенностей внутрикорпоративных отношений и зависит от многих факторов. 

Например, с точки зрения материальных затрат собственника продажа крупного пакета акций обойдется акционеру дешевле, чем продажа участником ООО, принадлежащей ему значительного размера доли в уставном капитале. При продаже участником принадлежащей ему доли третьему лицу необходимо нотариальное удостоверение сделки. Стоимость услуг нотариуса обычно зависит от цены сделки и составляет достаточно крупную сумму. Чем больше размер продаваемой доли, тем выше цена сделки и, соответственно расходы на нотариальные услуги. Что касается реализации акционером принадлежащего ему пакета акций, стоимость услуг  реестродержателя по отражению в реестре операции по переходу права собственности не зависит от количества продаваемых акций. Соответственно если у крупного акционера в планах идея продать принадлежащие ему акции, то, с точки зрения материальных затрат, необходимых для реализации данных планов, выгоднее осуществить сделку в рамках такой организационно-правовой формы как акционерное общество.

Можно подытожить, что для акционерных обществ, состоящих из небольшого количества акционеров, операции с акциями которых совершаются не часто было бы целесообразнее с экономической точки зрения реорганизоваться в ООО. В то время как для обществ с большим количеством акционеров, где на постоянной основе осуществляются операции с акциями, в том числе и продажа крупных пакетов акций логичнее сохранить статус акционерного общества. 

Однако повторимся, что выбор дальнейшей судьбы общества в каждом случае индивидуален и обусловлен многими факторами и нельзя дать единую для всех обществ рекомендацию по поводу организационно-правовой формы.

Юридическая фирма «АВЕНТА». Ноябрь, 2014